Standardvertragsklauseln und Auftragsverarbeiter
Neue Regeln für Verträge mit Datenverarbeitern außerhalb der EU: Wofür werden die Standardvertragsklauseln benötigt?
Outsourcing, Cloud Computing, Software-as-a-Service und ASP: Welche Änderungen bringen die neuen Standardvertragsklauseln?
Von Rechtsanwalt Dr. Thomas Helbing
(26.02.10) - Am 5. Februar 2010 hat die EU-Kommission eine neue Fassung der "Standardvertragsklauseln für die Übermittlung personenbezogener Daten an Auftragsverarbeiter in Drittländern" beschlossen. Standardvertragsklauseln sind ein häufig genutztes Instrument, um datenschutzrechtliche Anforderungen umzusetzen, wenn personenbezogene Daten in einem Land außerhalb der EU und des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) genutzt oder verarbeitet werden. Am 15. Mai 2010 treten die bisher gültigen Standardklauseln außer Kraft.
Die Entscheidung ist für alle Unternehmen, die Lieferanten, Kunden oder Konzerngesellschaften außerhalb der EU Daten zur Verfügung stellen relevant. Vor allem Verträge zu Outsourcing, Cloud Computing, Software-as-a-Service (SaaS) oder ASP (Application Service Provider) mit Anbietern außerhalb der EU sind betroffen (z.B. in Bezug auf CRM-, ERP- oder Personalverwaltungssysteme).
Der Beitrag erläutert Hintergrund und Anwendungsbereich der Standardvertragsklauseln, was sich mit der Neufassung geändert hat, welche Verträge betroffen sind und wie diese umgestellt werden müssen.
1. Wofür werden die Standardvertragsklauseln benötigt?
Wenn Sie mit dem Konzept der Standardvertragsklauseln bereits vertraut sind und Sie nur die Klausel-Änderungen interessieren, können Sie den folgenden Abschnitt überspringen.
a) Sicherstellung eines "angemessenen Datenschutzniveaus"
Wenn ein Unternehmen mit Sitz in Deutschland oder einem anderen EU-Mitgliedsland (Daten-Exporteur) Kunden-, Mitarbeiter- oder andere personenbezogene Daten von einem Unternehmen außerhalb der EU und des EWR (Daten-Importeur) speichern, nutzen oder verarbeiten lässt, muss der Exporteur ein "angemessenes Datenschutzniveau" beim Importeur sicherstellen. Dies gilt auch, wenn Exporteur und Importeur demselben Konzern angehören oder der Exporteur nur Zugriff auf Daten des Importeurs erhält.
Beispiel Konzern: Daten deutscher Mitarbeiter werden in einer zentralen Datenbank bei der Konzernmutter in den USA gespeichert.
Beispiel CRM: Ein online-basiertes Kundenverwaltungssystem (CRM) wird verwendet, dessen Betreiber außerhalb der EU sitzt.
Beispiel Outsourcing: Ein Rechenzentrum wurde nach Indien ausgelagert.
Die Sicherstellung eines "angemessenes Datenschutzniveaus" ist in § 4b Absatz 2 Satz 2 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) geregelt, der den Artikel 25 Abs. 1 der EU-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG umsetzt. Ohne "angemessenes Datenschutzniveau" dürfen personenbezogene Daten nicht übermittelt bzw. kein Zugriff darauf gewährt werden. Verstöße können mit bis zu 300.000 Euro Geldbuße geahndet werden, §§ 43 (2) Nr. 1, (3) BDSG.
Schließen der Datenexporteur in der EU und der Datenimporteur außerhalb der EU/EWR einen Vertrag mit den Standardvertragsklauseln der EU-Kommission, so ist damit automatisch ein angemessenes Datenschutzniveau beim Importeur sichergestellt.
b) Zu unterscheiden: controller-processor- und controller-controller-Verhältnis
Bei den Standardvertragsklauseln sind zwei Gruppen zu unterscheiden: Die Klauseln für die Übermittlung von Daten
a) an Auftragsdatenverarbeiter (controller-processor-Verhältnisse) und
b) an verantwortliche Stellen (controller-controller-Verhältnisse).
Welche Standardklauseln zu verwenden sind, hängt von der Rolle des Datenimporteurs ab. Verarbeitet er die Daten nur im Auftrag und nach den Weisungen des Datenexporteurs liegt eine Auftragsdatenverarbeitung (controller-processor Verhältnis) vor. Hat der Datenempfänger im Ausland dagegen die Befugnis, zumindest zum Teil mitzuentscheiden, für welchen Zweck und wie die Daten verarbeitet werden, so ist er neben dem Exporteur selbst eine verantwortliche Stelle (controller-controller Verhältnis). Die Abgrenzung beider Konstellationen kann sehr schwierig sein und erfordert eine umfassende Berücksichtigung der konkreten Umstände.
Beispiel Online-CRM: Ein controller-processor Verhältnis liegt typischerweise vor, wenn Kundendaten in einem online-basierten Kundenverwaltungssystem (CRM - Customer Relation Management) gespeichert werden, das in den USA betrieben wird.
Beispiel Archivierung: Auch Verträge mit Archivierungsdienstleistern außerhalb der EU und des EWR sind häufig Auftragsdatenverarbeitungsverhältnisse.
Beispiel Recruiting-Auslagerung: Sind dagegen ganze Aufgaben und Abteilungen ausgelagert, z.B. das HR-Recruiting, so dürfte bereits ein controller-controller Verhältnis gegeben sein.
Es ist auch möglich, dass der Empfänger in Bezug auf bestimmte Daten Auftragsdatenverarbeiter (processor) ist und in Bezug auf andere Daten selbst eine verantwortliche Stelle (controller).
Wichtig im Zusammenhang mit der jüngsten Entscheidung der EU-Kommission: Bei den jetzt geänderten Klauseln geht es ausschließlich um das Auftragsdatenverarbeitungsverhältnis (controller-processor).
c) Einsatz der Standardvertragsklauseln
Die Standardvertragsklauseln werden als gesonderte Vereinbarung neben dem zu Grunde liegenden Vertrag über die Erbringung der eigentlichen Leistung geschlossen. Sie regeln Rechte und Pflichten der Parteien beim Umgang mit personenbezogenen Daten und müssen unverändert übernommen werden. Im Anhang zu den Klauseln befinden sich zwei Formulare, in denen Einzelheiten zu den Parteien, den exportierten Daten, der Datenverarbeitung und den Sicherheitsvorkehrungen beim Importeur einzutragen sind.
Wer die Klauseln verwendet, darf nicht verkennen, dass sich aus dem BDSG noch weitere datenschutzrechtliche Anforderungen ergeben können: Die Klauseln sind also kein datenschutzrechtlicher "Freifahrtsschein".
Beispiel Pharmakunden: In dem CRM-System eines US-Anbieters werden Daten von Endkunden medizinischer Geräte einer deutschen Pharmafirma (Insulinspritzen) gespeichert. Es liegen sensible Daten vor, für die spezielle Anforderungen des BDSG zu beachten sind.
Zudem muss der zu Grunde liegende Vertrag auf die Nutzung der Standardklauseln hin geprüft und entsprechend abgestimmt werden; vor einem "blinden" Abzeichnen der Standardvertragsklauseln kann nur gewarnt werden.
Beispiel Haftungsklausel: Der zu Grunde liegende Vertrag (z.B. über die Erbringung von IT-Dienstleistungen) enthält Regelungen zur Haftung oder der Einschaltung von Subunternehmern, die so ausgelegt werden könnten, dass sie die Standardvertragsklauseln unzulässig abändern.
d) Alternativen zu den Standardvertragsklauseln
Die Standardvertragsklauseln sind ein wichtiges aber nicht das einzige Instrument, um ein "angemessenes Datenschutzniveau" beim Datenempfänger außerhalb der EU bzw. des EWG sicherzustellen:
Für Datenimporteure in den USA besteht die Möglichkeit, sich nach den Safe Harbor-Grundsätzen zu zertifizieren. Unternehmen, die sich diesen Grundsätzen unterwerfen, haben hierdurch ein ausreichendes Datenschutzniveau sichergestellt. Dies hat allerdings zur Folge, dass die Datenimporteure der Aufsicht des US Department of Commerce (US Handelsministeriums) unterliegen, was häufig nicht gewünscht ist.
Ein ausreichendes Datenschutzniveau stellen auch so genannte Binding Corporate Rules (verbindliche Unternehmensrichtlinien) sicher. Dabei legt sich eine Unternehmensgruppe selbst Regeln in Bezug auf den Umgang mit personenbezogenen Daten auf, an die es sich rechtlich bindet. Dadurch wird bei allen Unternehmen der Gruppe ein angemessenes Datenschutzniveau sichergestellt. Mit Binding Corporate Rules lassen sich entsprechend nur Datentransfers innerhalb der Unternehmensgruppe erleichtern, nicht aber Übermittlungen an gruppenfremde Unternehmen. Zudem ist die Implementierung dieser verbindlichen Unternehmensregelungen trotz einiger Vereinfachungen in jüngster Vergangenheit noch relativ komplex.
Schließlich kann ein Transfer von Daten in ein nicht EU/EWR-Land auch erfolgen, wenn die betroffenen Personen (z.B. Kunden oder Mitarbeiter) ausdrücklich und freiwillig in den Transfer in ein "unsicheres" Drittland eingewilligt haben. Wegen der strengen Anforderungen an eine rechtsverbindliche Einwilligung und die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit ist dieses Instrument aber häufig nicht praktikabel.
2. Welche Änderungen bringen die neuen Standardvertragsklauseln?
Die neuen Klauseln erlauben dem Datenimporteur im Ausland unter bestimmten Voraussetzungen Unterauftragnehmer (sub-processors) mit der Verarbeitung der übermittelten Daten zu beauftragen. Die alten Klauseln hatten diese Möglichkeit nicht vorgesehen, obwohl für die Unterauftragsverarbeitung eine wirtschaftliche Notwendigkeit bestand und sie in der Praxis bereits weit verbreitet ist.
Beispiel Subunternehmer CRM-Betreiber: Ein Unternehmen mit Sitz in den USA (Importeur) bietet ein CRM-System an, das Kunden aus Deutschland (Exporteur) über das Internet nutzen. Der US-Anbieter schaltet beim Betrieb des Systems seinerseits Drittfirmen ein, zum Beispiel Wartungsfirmen, die defekte Festplatten in Servern austauschen, Datenbanken administrieren oder Speicherplatz und Rechenkapazität zur Verfügung stellen. All diese Lieferanten sind Unterauftragsdatenverarbeiter (sub-processor) des Importeurs, die von den alten Standardvertragsklausen nicht gedeckt waren.
Beispiel Software-Einkauf durch Konzernmutter:
Die Konzernmutter in den USA (Importeur) bezieht von einem Softwareanbieter zentral ein Personalverwaltungssystem, in das auch die Mitarbeiterdaten der deutschen Tochtergesellschaft (Exporteur) gelangen. Die Mutter ist Auftragsdatenverarbeiterin der deutschen Tochter und der Softwareanbieter ist Unterauftragsdatenverarbeiter (sub-processor) der Muttergesellschaft.
Weitere Änderung in den Standardvertragsklauseln: Die von vielen Unternehmen als unliebsam empfundene Schiedsklausel wurde gestrichen.
3. Ab wann gelten die neuen Klauseln und müssen alte Verträge angepasst werden?
Die Entscheidung der EU-Kommission zu den neuen Standardvertragsklauseln tritt am 15. Mai 2010 in Kraft. Die alten Standardklauseln werden mit Wirkung zum selben Tag aufgehoben.
Verträge die nach dem 15. Mai 2010 geschlossen werden, dürfen damit nur noch die neuen Klauseln verwenden. Es besteht - anders als bei den controller-controller Verhältnissen - keine Wahlmöglichkeit zwischen zwei Klauselwerken.
Für Verträge die vor dem 15. Mai 2010 mit den alten Standardklauseln geschlossen wurden (Altverträge) sieht Artikel 7 Ziffer 2 der Kommissionsentscheidung 2010/87/EU eine Übergangsregelung vor: Altverträge gelten über den 15. Mai 2010 hinweg fort, wenn und solange folgende zwei Voraussetzungen erfüllt sind:
>> Es werden weiterhin Daten übermittelt und
>> die Übermittlung und Verarbeitung der Daten durch den Importeur bleibt unverändert.
Zudem gilt: Sobald der Importeur Unterauftragnehmer für die Datenverarbeitung einschaltet sind die neuen Standardklauseln zu verwenden. Letzteres gilt auch, wenn bereits Subunternehmer eingeschaltet wurden, was in der Praxis durchaus vorgekommen sein dürfte.
Beispiel Änderung der Datenverarbeitung: Unter Verträgen, die vor dem 15. Mai 2010 mit den alten Klauseln geschlossen wurden werden jetzt
>> neue Arten von Daten übertragen (neben Kundendaten auch Lieferantendaten)
>> zusätzliche Datenfelder übertragen (neben Stamm- und Gehaltsdaten der Mitarbeiter werden auch Informationen über deren Qualifikation übermittelt)
>> Daten für weitergehende Zwecke verwendet (statt bloßer Verwaltung von Kundendaten soll zukünftig auch eine Einteilung in Segmente erfolgen)
Beispiel Rahmenvertrag: Die Parteien haben einen Rahmenvertrag geschlossen, unter dem unregelmäßig einzelne Aufträge erteilt werden, es werden zum Beispiel paketweise Adressdaten übermittelt, die dann vom ausländischen Unternehmen für Mailings oder Umfragen verarbeitet werden. Da keine fortlaufende Datenübermittlung stattfindet ist der Rahmenvertrag für Aufträge nach dem 15. Mai 2010 auf die neuen Klauseln umzustellen.
Gemäß der Kommissions-Entscheidung entfällt die Wirkung von Altverträgen, wenn die Datenübermittlung unterbrochen oder geändert fortgesetzt wird. Die Entscheidung über eine Änderung oder Unterbrechung der Datenübermittlung erfolgt unternehmensintern oft durch Fachabteilungen. Hier besteht die Gefahr, dass die für den Vertrag zuständige IT-/Rechts- oder Compliance-Abteilung nicht oder nicht rechtzeitig die Verträge anpasst. Deshalb empfiehlt es sich, alle Altverträge schrittweise anzupassen, sofern nicht absehbar ist, dass die Datenverarbeitung unverändert und ununterbrochen fortläuft.
Eine besondere Konstellation liegt vor, wenn ein Vertrag noch bis zum 15. Mai 2010 abgeschlossen werden soll. Nach dem Wortlaut der Kommissions-Entscheidung gelten die neuen Klauseln erst ab dem 15. Mai 2010. Um zu verhindern, dass bei einer Änderung oder Unterbrechung der Datenverarbeitung nach dem 15. Mai 2010 die Standardvertragsklauseln ausgetauscht werden müssen, empfiehlt sich eine vertragliche Konstruktion, wonach ab dem 15. Mai 2010 automatisch die neuen Standardklauseln Anwendung finden. Will der Vertragspartner Unterauftragnehmer einschalten, sollte mit der zuständigen Datenschutzbehörde Rücksprache gehalten werden, ob bereits vor dem 15. Mai 2010 die neuen Standardklauseln genutzt werden dürfen. Da deren Schutzniveau nicht niedriger ist als das der Vorgängerregelungen spricht nichts gegen eine solche Vorwegnahme und die Datenschutzbehörden sind grundsätzlich befugt, die neuen Klauseln schon jetzt zu akzeptieren.
4. Was gilt für die Einschaltung von Unterauftragnehmern durch den Datenimporteur?
Hauptgrund für die Überarbeitung der Klauseln war, dass die Datenimporteure außerhalb der EU und des EWR die Möglichkeit erhalten sollten, ihrerseits Subunternehmer einzuschalten. Die neuen Standardvertragsklauseln sehen hierfür in Klausel 11 vor, dass der Datenimporteur die Datenverarbeitung an Unterauftragnehmer (sub-processor) vergeben darf, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind:
Einwilligung: Der Datenexporteur hat vorher schriftlich in die Unterauftragsvergabe eingewilligt, und
Weiterreichen der Vertragsregelungen: Datenimporteur und Unterauftragnehmer schließen einen schriftlichen Vertrag, der dem Unterauftragnehmer die gleichen Pflichten auferlegt, die auch der Datenimporteur nach den Standardvertragsklauseln erfüllen muss; die Bedingungen der Auftragsdatenverarbeitung müssen also an den Unterauftragnehmer weitergereicht werden. Laut Fußnote in den Standardklauseln soll dieses Weiterreichen auch dadurch möglich sein, dass der Unterauftragnehmer auf dem Vertrag zwischen Datenimporteur und -exporteur "mitunterzeichnet". Wie noch erläutert wird, hat dieses scheinbar einfache Verfahren aber einige Nachteile.
Bei der Einwilligung des Exporteurs in den Unterauftrag (erste Voraussetzung) stellt sich die Frage, wie konkret diese Zustimmung sein muss. Der Unterauftragnehmer wird in der Regel mit Firmenname, Sitz und Anschrift bezeichnet. Interessant ist jedoch, inwieweit Generaleinwilligungen zulässig sind, bei denen der Unterauftragnehmer nicht individuell genannt, sondern gruppenmäßig bestimmt wird. Vor allem Datenimporteure, die einem Konzern angehören haben ein Interesse, Unteraufträge an beliebige Konzernunternehmen zu erteilen, ohne diese alle namentlich nennen zu müssen oder bei Änderungen der Konzernstruktur alle Kunden um eine Einwilligung zu bitten. Wenn der Kreis möglicher Unterauftragnehmer hinreichend eingegrenzt wird, bestehen gegen Generaleinwilligungen keine Bedenken. Entsprechende Regelungen sind bei Auftragsdatenverarbeitungen nach § 11 BDSG üblich und auch der Schutz der Daten ist durch die zwingende Weiterreichung der Vertragsregelungen an die Subunternehmer sichergestellt.
Problematisch könnten allenfalls "Freibriefe" sein, die eine Unterauftragsvergabe an beliebige Unternehmen erlauben, da das Einwilligungserfordernis so als unterlaufen betrachtet werden könnte. In diesem Falle sollte eine sachliche Einschränkung erfolgen, wonach nur ein bestimmter Teil der Daten oder nur einzelne Verarbeitungsschritte an beliebige Unterauftragnehmer weitergereicht werden dürfen. So könnte die Unterauftragsverarbeitung zum Beispiel darauf beschränkt werden, dass Dritte dem Datenimporteur Wartungsleistungen von Hardware zur Verfügung stellen oder Archivierungsleistungen erbringen. Eine sachliche Einschränkung der Unterauftragsvergabe kann auch im Interesse des Subunternehmers sein, der so seine Haftung nach den Standardklauseln auf die konkret vorgenommenen Verarbeitungen eingrenzt. In jedem Fall muss natürlich die zweite Voraussetzung erfüllt sein, und es müssen die Standardvertragsklauseln an den Subunternehmer weitergereicht werden.
Generaleinwilligungen oder inhaltliche Beschränkungen der Unterauftragsvergabe sind über ein einfaches Mitunterzeichnen des Unterauftragnehmers nicht möglich. Sie bedürfen einer individuellen Einwilligungsregelung, die gesondert von dem Standardvertragsklauseln erfolgen muss.
Weitere Nachteile des "Mitunterzeichnens" durch den Datenexporteur ist die mangelnde Übersichtlichkeit: Der Unterauftragnehmer muss sich aus dem Vertrag zwischen Exporteur und Importeur die für ihn relevanten Klauseln heraussuchen. Unklar bleibt auch inwieweit sich der Subunternehmer neben dem Datenimporteur auch unmittelbar gegenüber dem Datenexporteur verpflichtet. Schließlich dürften die in den Anhängen zu den Standardklauseln aufgeführten Sicherheitsmaßnahmen, die Exporteur und Importeur vereinbart haben, auf den Subunternehmer oft nicht passen. Wenn Subunternehmer ihrerseits Subunternehmer einschalten, was nach den Standardklauseln ausdrücklich zulässig ist, könnte die Liste der "Mitunterzeichner" ausufern. Insofern wird man von dem "Mitunterzeichnen" des Subunternehmers häufig absehen müssen.
Hinzuweisen im Zusammenhang mit der Subunternehmerregelung ist noch, dass gemäß Klausel 11 Absatz 4 der neuen Standardvertragsklauseln der Datenexporteur eine jahresaktuelle Liste aller Verträge über die Unterauftragsdatenverarbeitung führen und für die Datenschutzbehörden bereithalten muss. Die Kopien der entsprechenden Verträge mit den Subunternehmern hat der Datenimporteur dem -exporteur nach Klausel 5 Buchstabe j unverzüglich zuzusenden. Ähnlich wie bei § 278 BGB steht der Datenimporteur gegenüber dem Exporteur für die Verarbeitungen seines Subunternehmers ein.
5. Welche unternehmensinternen Schritte empfehlen Sie? Wie können Sie uns unterstützen?
Um die neuen Standardklauseln unternehmensintern umzusetzen, empfiehlt sich folgendes Vorgehen:
1. bestehende Auftragsdatenverarbeitungs-Verhältnisse mit Unternehmen außerhalb der EU und des EWR identifizieren
2. zu Grunde liegende Verträge sichten, bewerten und nach Wichtigkeit ordnen
3. entscheiden, welche Verträge auf die neuen Klauseln umgestellt werden sollen bzw. erstmalig durch Standardvertragsklauseln ergänzt werden müssen
4.Vertragspartner anschreiben, um Aufnahme neuer Klauseln vorzubereiten bzw. Unterauftragsverhältnisse zu klären
5. Langfristig: Sicherstellen, dass zukünftige Verträge - soweit erforderlich - die neuen Klauseln enthalten
Gerne sendet Ihnen unser Autor eine kostenlose Vorlage für ein Schreiben an Vertragspartner zu (englisch und deutsch), mit denen Unterauftragsverhältnisse abgefragt bzw. die Umstellung/Einführung der Standardvertragsklauseln vorbereitet werden können.
Autor: Dr. Thomas Helbing
Kurzvita: Dr. Thomas Helbing ist Rechtsanwalt und berät Unternehmen zu allen Fragen des Datenschutz-, IT- und Online-Rechts.
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